个人自力解决的纠纷,占全部纠纷的最大部分。
因此,人民法院和法官制作的裁判带有鲜明的特征,这就是形象性、具体性和可比性。从法律涵量的角度来看,大体上第一、二种形式属于中法律涵量的法律规范,而第三种形式则属于小法律涵量的法律规范。

法律涵量决定着法官裁量。(二)法官裁量的构成要素 法官裁量的构成要素主要有两个方面:外在的构成要素和内在的构成要素,或者说法定的构成要素和内心的构成要素。在相同的外在构成要素(即法律涵量)的前提下,由于法官素质不同,对同类案件的裁量也就不同,从而在一定程度上影响司法统一和法律尊严。这些法典或法律就是大法律涵量的法律规范突破这些重点和难点的基本思路是全面推进依法治国,不断深化法治国家建设,在加快推进法治政府建设的同时,更加关注依法执政理论与实践创新,更加注重法治社会理论与实践创新,为依法行政、依法治国创造更好的前提条件和基础环境。
同时要强化和协调党内法规体系与国家法律体系的关系,逐步形成由党内法规和国家法律相衔接和相统一的制度体系,形成党内法规和国家法律的合力,为依法治党奠定坚实的制度基础。实践这一命题,必须在依法治国、依法执政、依法行政、民主执政、科学执政、依法执政与依法治党、法治政党、依法执政三个重要组合中,把握依法执政的广泛意义和深刻内涵,在加强党内法治建设、促进党内依法治理、有效推进依法执政,重点在于推进依宪执政与立足于国家根本政治制度,切实通过人大执政三个层面上创新依法执政理论与实践,探索依法执政的实现路径,这对于推进法治中国建设和国家治理现代化无疑具有重大意义。因此,卢梭的立法者,既像奠定集体精神的民族之父一样具有伟力,又必须像公意与民情的倾听者和捕捉者一样谨小慎微。
这一紧张,对理解卢梭的立法者形象至关重要:前者的存在决定了立法者不会像涂尔干所说的那样在社会科学的面前销声匿迹,同时,后者的存在则限制了立法者不再能够拥有那种像神一样的自由。为了突出引文的核心,本文的翻译会与中译本有所出入。同时,现代政治的开放性和反思性决定了它所需要的公民不是完全以政治为依归的个体,而是一种首先独立于政治、先在于政治的自由个体。④一方面,政治权利的原理与政治立法实践之间的紧张构成了《社会契约论》的显著特征,这也被认为是卢梭的政治思想区别于霍布斯、洛克的核心内容。
但是,我们必须注意到,所有这些制度的讨论都指向一个共同的目的,也就是保持、矫正和引导波兰人民热爱自由的民情。而只有青年的成熟时期才适合于创制。

对此,亦可参见Marcel Mauss,The Nature of Sociology,trans.William Jeffrey,New York:Berghahn Books,2005,pp.75-85。进而言之,卢梭之所以认为现代立法者处理宗教问题必须采取公民宗教的路径,完全是因为公民宗教能够化解欧洲当时所处的宗教困境,实现宗教生活的现代转化。他认为,在抽象原理和学说基础上的推导不仅不能改善政治实践,反而会使本来就不完美的政治制度走向更大的缺陷,这也恰恰是卢梭在后世所遭遇的重大批评之一。在这个意义上,公民宗教的确已经开始道德化了,但并没有走向弃宗教如敝屐的无神论,它所要求的情感也区别于宗教狂热,而是一种对上帝与邻人的温和而克制的爱,既不能因为上帝如此遥不可及而只沉迷于现世卑俗的利益,也不能因为对上帝的爱而打碎对邻人的同情和敬畏,而要以爱上帝胜于爱一切和爱邻人如同爱自己作为法的根本。
同时,人民作为一个整体并不具有像自然个体一样的理性器官,它的理性的声音需要极其复杂的制度和机制才能够呈现,而在没有获得这些之前,它的理性可能就仅仅呈现为不同个体之间彼此冲突的意见。亦可参见R.D.Masters,"The Structure of Rousseau's Political Thought," in Hobbes and Rousseau:A Collection of Critical Essays,Maurice Cranston and Richard S.Peters eds.,Anchor Books,1972,pp.401-438。但这一解释忽视了立法者问题的复杂性,没有看到在卢梭这里,除了政治权利的原理和立法者的实践技艺,还存在第三个内容:关于社会本身的科学,亦即民情的科学。卢梭:《社会契约论》,第57页。
既然立法者没有立法权力,那么,他就必须以其他的方式与公意联系起来。(21)Rousseau,The Collected Writings of Rousseau,Vol.4,p.154。

四、立法者与公民宗教尽管立法者相对于人民具有理性和知识上的优越,亦即民情蕴含在人民所践行的普遍生活之中,人民却不了解它,而需要立法者从整体上作出理解和澄清。(11)Rousseau,The Collected Writings of Rousseau,Vol.4,p.155。
在此,上段引文提供了重要线索:立法者求之于宗教的目的并不是传统意义上的宗教教化,而是为了达成一种社会性情感(social spirit)。同时由于公意的核心和基础在卢梭这里指的并不是投票意义上的政治意志,而是特定民族在整体上的民情,因而立法者在理性和知识上的优越就体现为他对民情的深入体察和细致领会。同时,卢梭也并不是纯粹从每一项因素本身来讨论,而是始终把它们放在整体的关系中来看待,这恰恰是卢梭式立法科学的典型特征。⑩就政治制度或治理体制而言,真正的奠基者并不是君主,伟大的立法者才是它的工程师。(20)事实上,这一点往往遭到误解,因为卢梭承认了公意也可以存在于少数人之中,甚至是可以仅仅存在于一个独特的个体之中,即立法者。这就迫使我们必须重新考察卢梭意义上的立法者处于何种位置,而构成其科学和技艺的又究竟是什么。
二、为什么需要立法者?严格来说,卢梭并没有从概念上界定何为伟大的立法者,但从字里行间,我们能够清楚地看到,伟大的立法者就是为一个民族或国家创制的人。表面看起来,在论述政治权利之原理的著作中,这些针对现实繁杂面向的列举多多少少都有些不合时宜,但当我们把它们放在立法者之社会科学的框架内,它们就不再是可有可无的了。
具体而言,卢梭认为当时的宗教困境有两种:一是当时盛行的无神论。参见Alfred Cobban,Rousseau and the Modern State,London:Unwin Brothers,1934,p.130。
很显然,卢梭在《政治经济学》中对国家机体与自然身体的类比在此得以延续。⑥涂尔干:《孟德斯鸠与卢梭》,赵立玮等译,上海人民出版社,2006年,第5-6页。
卢梭:《社会契约论》,第51页。卢梭:《社会契约论》,第174、176页。但是,问题的关键是,卢梭认为,要对人民进行启蒙、让人民认识到善好,恰恰不能以纯粹理性的方式直接向他们宣扬善好是什么,而是要返身回观、认真对待人民的公意本身,因为公意的内部就包含了善好究竟是什么的答案。为了使一个新生的民族能够爱好健全的政治准则并遵循国家经纶的根本法则,就必须倒果为因,使本来应该是制度的产物的社会性情感(social spirit)转而凌驾于制度本身之上,并且使人们在法律出现之前,便可以成为本来应该是由于法律才能成为的样子。
(25)Rousseau,The Collected Writings of Rousseau,Vol.11,2005,pp.169-170。因为智慧的人若想用自己的语言而不是普通民众的语言向他们说话,是不会被理解的(19),而他们若想用民众的语言说服他们,却会发现有关诸理念(ideas)的许多理解都无法用民众的语言表述。
参见Ryan Patrick Hanley,"Enlightened Nation Building:The 'Science of Legislator' in Adam Smith and Rousseau," American Journal of Political Science,Vol.52,No.2,April,2008,pp.219-234。在密尔看来,每一门科学其实都对应着一种特定的技艺,反之亦然。
就日常的立法者而言,他在很大程度上体现为向主权者提出立法的建议,而且,在很多时候,人民对法律的确认并不是直接的。参见Timothy O'Hagan,Rousseau,New York:Routledge,2003,pp.133-135。
事实上,所谓教化,其本身就包含了对强力和论证的拒斥。参见马斯特:《卢梭的政治哲学》,胡兴建译,华夏出版社,2013年,第338、372-382、392-398页。就此而言,立法者的真正技艺(45)并不是要调和政治权利原理与具体情势之间的差异,而是要缓解和协调两种科学之间的紧张:一种是政治权利的原理性科学。将公意与投票联系起来的思路可参见Bernard Grofman and Scott L.Feld,"Rousseau's General Will:A Condorcetian Perspective," The American Political Science Review,Vol.82,No.2,1988,pp.567-576。
同时,马斯特认为,正是这一紧张推动着卢梭走向立法者及其科学,另一方面,如同密尔的不满一样,原理与实践的断裂也构成了人们指责卢梭思想激进性的重要原因,但有研究者认为立法者这一主题恰恰蕴含着很多缓解和化解这种激进性的内容,或者说,立法者这一主题恰恰表明卢梭的法政思想并不像许多人所认为的那么激进,它内在地包含了对具体情势——尤其是民族风俗与偏见——的容纳。只有在这个意义上,法律与政制才是人民的生活方式和存在方式。
同时,这篇文章将卢梭的法政思想与其音乐论述联系了起来,极具启发性,有关于此,亦可参见John Scott,"The Harmony between Rousseau's Musical Theory and His Philosophy," Journal of History of Ideas,Vol.59,No.2,April,1998,pp.287-308。(28)Rousseau,The Collected Writings of Rousseau,Vol.11,p.171。
这一点决定了卢梭和孟德斯鸠的不同。这些线索在《爱弥儿》中都有所体现,而且也是理解《爱弥儿》的关键。 |